展 江 李 兵：略论隐私权的法律起源 ——兼与张民安教授商榷
发布时间：2020-10-14 18:01:04 点击次数：343
英语和中文学界主流观点认为,隐私权的主张诞生于美国法律人沃伦和布兰代斯1890年12月15日发表于《哈佛法学评论》第4期的《隐私权》一文。他认为，法国才是在法律上最早承认隐私权的国家。
关键词：隐私权法;新闻;判例法;成文法;隐私权;法律;起源;隐私;法国
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【本文提要】英语和中文学界主流观点认为，隐私权的主张诞生于美国法律人沃伦和布兰代斯1890年12月15日发表于《哈佛法学评论》第4期的《隐私权》一文。近期，中山大学法学院张民安教授对此提出了质疑。他认为，法国才是在法律上最早承认隐私权的国家。本文结合相关法学和新闻传播学背景，对张教授的主要论据逐一辨析后认为，其结论理据不足，难以成立。
【关 键 词】隐私权法 新闻 判例法 成文法 【中图分类号】 G201
1890年12月15日美国律师塞缪尔·沃伦（Samuel D. Warren）和路易斯·布兰代斯（Louis D. Brandeis）在《哈佛法学评论》（Harvard Law Review）第4期发表论文《隐私权》（The Right to Privacy），引发了美国法律界的一场革命，“隐私权”是其中的核心概念。作者们在文中责难19世纪末期为了寻找低级趣味的“新闻”随意打扰他人私生活的新闻记者，尤其是擅于偷偷拍照的摄影记者，恳求法律承认一种普遍的隐私权，为那些隐私被侵犯的人得以隐私权为独立诉因获得救济。此文不仅引起学界的热烈讨论，还引起普通法和成文法领域的变革。正是基于此，该文被美国法学界奉为隐私权研究的鼻祖。
我国学者也普遍支持这种主流观点，他们一般承认《隐私权》一文为隐私权诞生之始，或者为避争议，用“通说”这类字眼一笔带过。但是，近期，中山大学法学院张民安教授对此主流观点提出了质疑，他否定隐私权诞生于1890年的美国，而主张法国才是最早主张、最早对隐私权进行法律保护的国家。其论据有二：其一，法国学者在1791年和1819年就已经主张过隐私；其二，在19世纪中期，法国已经通过既有法律对隐私利益进行间接保护。
本文着重对这两种说法和隐私权法的早期相关司法实践进行剖析，最终结论不言自明。
一、沃伦和布兰代斯1890年《隐私权》文
1873年，美国发生经济萧条。为了在这场危机中存活下来，报纸试图用通俗化的手段吸引更多的读者。“更大的标题、更可读的故事、照片和颜色的点缀”都是非常有效、实用和可取的技巧。记者用“骇人听闻、华而不实、刺激人心和满不在乎的那种新闻阻塞普通人所依赖的新闻渠道，把人生的重大问题变成了廉价的闹剧，把新闻变成最适合报童大声叫卖的东西。”①在新闻史上，这一通俗化和煽情主义的做法被称为“黄色新闻思潮”（yellow journalism），此时的报纸版面被“罪恶、性和暴力”占据。
《隐私权》正是在这样的背景下发表。当时，出身富家的沃伦夫人在家中举办了一系列社交娱乐活动。波士顿报纸《星期六晚报》（Saturday Evening Gazette）用被认为是高度私人化和令人尴尬的细节报道了她举办的派对。报纸在沃伦夫妇女儿婚礼那天更是“大显身手”，以头版头条报道婚礼，沃伦很烦恼，于是求助律师搭档布兰代斯，二人合作完成了《隐私权》一文。②
作者严厉谴责了窥探他人私生活的新闻媒体，恳求实行普通法的美国在法律上承认隐私权，并且为这种或其他那些侵入隐私的侵权行为强加责任，“法律必须为私人肖像的非法流通提供救济措施”。③他们将擅长违背个人意志，公开信息的大众传媒视为威胁到美国人所重视的“个人独处”方式的主要敌人：
最近的发明和商业手段使人注意到保护托马斯·麦金泰尔·库利（Thomas McIntyre Cooley）法官所说的个人和个体的“独处”必须采取下一步行动。瞬间摄影和报纸企业已经侵入了神圣的私人领域和家庭生活；无数的机械设备使“壁橱里的窃窃私语应该在屋顶上大声宣布”这个预言成真。
新闻界正在各个方面明显逾越正当、庄重的界限。闲话不再是游手好闲之人和品行不端之人的资源，它成为一种交易，可以通过勤劳工作和厚颜无耻而获得……为了吸引好逸恶劳之人，报纸的大量版面充斥着毫无价值的闲话，这些闲话只有通过侵扰他人家庭生活方能获得。④
作者提出了一种控制与自己有关的信息的传播的隐私权含义，并将其命名为“独处的权利”（the right to be let alone），它是“保护个人作品和其他所有个人产品的原则，不是针对盗窃和物理的挪用，而是针对任何形式的刊登，实际上它不是关于个人财产的原则，而是不容侵犯的人格（inviolate personality）的原则”。⑤这种以独处为典型特征的隐私权以普通法中的以下概念为基础：即每一个人都拥有决定“他的想法、情感和情绪在多大程度上传播给其他人”⑥的权利。
自问世始，《隐私权》一文就在法学和历史学领域占据重要地位，沃伦和布兰代斯被作为隐私权法的鼻祖受到赞扬。即使是批评者也承认，《隐私权》可能是“最有影响力的法学文章”。⑦许多评论家相信，此文“不亚于给我们的法律增添了一个新的章节”。⑧直到今日，沃伦和布兰代斯的文章还作为由各大学法学院主办的“法学评论文章影响法律发展的最佳例子”⑨被不断提及和引用，法庭在判案时依然将其作为权威来源加以引用。该文发表后，美国各州纷纷通过立法形式承认隐私权。
二、关于隐私权起源的观点
（一）国内外主流观点
与国外的大多数法学家一样，我国法学家在谈到隐私权问题时，也普遍认为沃伦和布兰代斯的作品是隐私权的诞生之作。我国首位详细论述隐私权的法学家张新宝博士⑩、民法学家王利明和杨立新教授[11]、媒体法专家魏永征教授[12]、台湾民法大家王泽鉴教授[13]等都曾经指出，1890年以前尚无人提出过隐私权的系统理论，也无相应的立法和判例。布兰代斯和沃伦1890年发表的《隐私权》是隐私权的“开拓性”作品，该文的面世标志着隐私权理论的诞生，它成为被后世最广泛、最经常引用的经典作品之一，是隐私权理论研究的开端。其他关于隐私权的学术著述也多以1890年《隐私权》一文作为隐私权的起始进行描述。[14]
（二）张民安教授对主流观点的挑战
尽管中国的多数法学家都普遍同意隐私权的诞生始于沃伦和布兰代斯的《隐私权》，但是，张民安教授在2013年的新作《隐私权的比较研究》[15]中提出了独到的见解。他认为，法国是世界上最早、最先认可隐私权理论的国家，法国的法律至少从19世纪中期开始就一直保护他人的隐私权，早于美国1890年的《隐私权》。其主要观点和论证过程如下。
1.主要观点
张教授指出，法国的法律至少从19世纪中期开始就保护他人的隐私权，当行为人侵犯他人的私人生活时，法院借助1804年《法国民法典》第1382条和第1383条所规定的一般过错侵权责任来保护他人的隐私权；1791年法国宪法起草人之一雅各宾·热罗姆·佩蒂翁·德·维尔纳夫（Jacobin Jér?me Pétion de Villeneuve）和学者皮埃尔－保罗·罗耶－科拉尔（Pierre-Paul Royer-Collard）分别在1791年和1819年主张过对隐私利益的法律保护。因此，如果从19世纪中期算起，法国对隐私权的法律保护要比美国对隐私权的法律保护早30多年，而如果从1791年算起，法国学者对隐私权的主张要比美国学者对隐私权的主张早将近100年。[16]
2.论据基础和论证逻辑
张教授认为，隐私权诞生于19世纪中期的法国的论据主要有两点：第一，法国的学者在1791年和1819年已经提出了对隐私权的主张；第二，在1970年制定法对隐私权进行保护之前，法国法官利用1804年《法国民法典》第1382条和第1383条对隐私利益进行间接保护，并且在19世纪中后期已经出现司法判例。
（1）主张隐私权的早期法国学者
张教授认为，维尔纳夫在1791年法国宪法制定时就对新闻自由和隐私权的法律保护之间的关系作出了说明，他在承认新闻自由对建立和维持一个自由的政府绝对必要的同时认为，完全的新闻自由会对他人的私人生活构成威胁，因此，在建立新闻自由制度的同时，也必须建立他人的私人生活受法律保护的制度，让那些私人生活遭受新闻媒体侵犯的人能够向法院起诉。[17]
除了维尔纳夫之外，张教授认为，1819年，法国自由主义政治家、巴黎大学哲学系教授罗耶－科拉尔发表了著名的演说，在争取新闻界的言论自由的同时，强调私人生活得到保护的重要性。他强调，我们私人生活的隐私有可能被暴露在诽谤侮辱的危险中。新闻界理应享有一定的自由，但该自由的适当领域应仅限于公共范畴，即便是私人生活中的真实信息也不能被合法地公开。罗耶－科拉尔在演讲中还创造了经典的法国隐喻演讲术——“私人生活必须用围墙隔开！”——成为标准的欧洲口号并一直延续到20世纪。[18]
（2）适用法律规定对他人隐私权提供的法律保护
张教授主张，除了有法国学者在理论上提出对隐私权的主张之外，1890年以前，法国的司法实践中也存在着对他人隐私利益的法律保护，而且有早期判例为证。他认为，1804年《法国民法典》中虽然没有对隐私权的直接、明确的规定，但是，其第1382条和第1383条所规定的一般过错侵权责任被认为能够为包括隐私权在内的所有民事权利提供法律保护。在司法实践中，也出现了通过1804年《法国民法典》保护他人隐私利益的判例。第一宗是1858年的拉谢尔案（Rachel Affaire），[19]与维护个人在公众面前的形象有关。[20]在1867年大仲马案（Alexandre Dumas père）[21]中，法官再次适用一般过错侵权责任保护他人隐私利益。[22]
